Gericht, Anwalt, Dresden
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Hirschmann Rechtsanwalt
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Aktuelles

 

07.10.2015

 

Das BVerfG hat einige der gegen die Entscheidungen des BVerwGs vom 30.10.2014 eingereichten Verfassungsbeschwerden, insbesondere auch die Neuregelungen des Sächsischen Besoldungsrechts betreffend, nicht zur Entscheidung angenommen.

Die rückwirkende Neuregelung der Beamtenbesoldung zum 1. September 2006 im Freistaat Sachsen verstoße weder gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot noch gegen den rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes. Der Gesetzgeber habe durch das Neuordnungsgesetz ein diskriminierungsfreies Besoldungssystem geschaffen und dem Vertrauensschutzgedanken für Bestandsfälle durch Schaffung von Überleitungsregelungen Rechnung getragen. Für Beamte, die im Zeitraum vom 01. September 2006 bis zum 31. Dezember 2013 ernannt wurden, sei ferner eine Günstigkeitsregelung geschaffen worden.

 

Damit dürfte der überwiegenden Anzahl der anhängigen Verfahren kein Erfolg beschieden sein. In wenigen Fällen besteht indessen ein Zahlungsanspruch. Offen ist derzeit noch die Frage der Kostentragungspflicht für die gerichtlichen Verfahren. Insoweit wird der Ausgang der Musterverfahren abzuwarten sein.

 

 

 

 

 

25.09.2014

 

Der 2. Senat des BVerwG hat offene Fragen im Zusammenhang mit der Zulage nach § 46 BBesG bei haushaltsrechtlicher Topfwirtschaft entschieden.

 

Leitsätze:

 

Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes im Sinne von § 46 Abs.1 BBesG sind erfüllt, wenn der Beförderung des Beamten kein haushaltsrechtliches Hindernis entgegensteht. Maßgeblich hierfür sind die Vorgaben des jeweiligen Haushaltstitels des Haushaltsplans, nicht dagegen die lediglich darauf aufbauenden Entscheidungen der Exekutive, die die Planstellen den einzelnen vom Haushaltstitel erfassten Behörden zuweisen.

 

§ 46 Abs.1 BBesG setzt auf der Ebene des Haushaltsplans keine feste Verknüpfung zwischen einem konkret-funktionellen Amt (Dienstposten) und einer bestimmten Planstelle voraus. Die Zulage ist auch in Fällen zu zahlen, in denen der Dienstherr auf die ihm mögliche Anpassung der Anzahl der Dienstposten an die der Planstellen der entsprechenden Wertigkeit verzichtet hat.

 

BVerwG 2 C 16.13

 

 

Die Entscheidung wird schwer umzusetzen sein, da der Senat in den Entscheidungsgründen entsprechende Vorgaben macht:

 

Übersteigt die Anzahl der Anspruchsberechtigten die Anzahl der besetzbaren Planstellen der entsprechenden Wertigkeit kann, wie dargelegt, der sich aus §46 Abs.2 BBesG ergebende Differenzbetrag zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsstufe des Beamten und dem Grundgehalt der Besoldungsstufe, die der Wertigkeit des wahrgenommenen Funktionsamtes entspricht, nur anteilig gezahlt werden.

Es ist deshalb für den Anspruchszeitraum und den etatisierten Behördenbereich monatlich die Anzahl der Anspruchsberechtigten und die Anzahl besetzbarer Planstellen der entsprechenden Wertigkeit zu berechnen und ins Verhältnis zu setzen. Dabei ist hinsichtlich der Zahl der Anspruchsberechtigten zu prüfen, ob im letzten Monat einzelne Beamte in die Anspruchsvoraussetzungen hineingewachsen sind oder aus ihr herausgefallen sind. Hinsichtlich der Zahl der besetzbaren Planstellen ist zu prüfen, ob bislang besetzte Planstellen nunmehr besetzbar geworden sind oder bislang besetzbare Planstellen nunmehr besetzt worden sind. Teilzeitbeschäftigte sind bei dieser Berechnung entsprechend ihrer Beschäftigungsquote zu berücksichtigen.

 

Maßgeblich für diese Berechnung sind stets die Verhältnisse in dem Monat, für den die Zulage berechnet wird. Das bedeutet in Mangelfällen, dass die Zulage entgegen der Grundregel des § 3 Abs.4 BBesG nicht monatlich im Voraus gezahlt werden kann, weil die Höhe der Zulage nicht schon im Vormonat, sondern erst mit dem Beginn des Monats ermittelbar ist.

 

 

30.10.2014

 

Der 2.Senat des BVerwG hat nunmehr in den Verfahren wegen altersdiskriminierender Besoldung entschieden und Zahlungsansprüchen von Beamten in geringem Umfang stattgegeben. Abhängig vom jeweiligen Besoldungsrecht sind Ansprüche zwischen 50.-€ und 5.500.-€ zugesprochen worden.

Zugleich hat der Senat für Sachsen entschieden, dass Ausgleichsansprüche ab dem 1.09.2006 ausscheiden, da das neue Besoldungsrecht zulässigerweise rückwirkend in Kraft gesetzt worden sei und keine belastende Wirkung habe.

Pressemitteilung des BVerwG v. 30.10.1024

 

Es bleibt nun zunächst abzuwarten, bis die vollständigen Entscheidungstexte vorliegen.

 

 

 

Das Disziplinarrecht, in Sachsen im Sächsischen Disziplinargesetz geregelt, befasst sich mit der Frage, wann ein Dienstvergehen vorliegt, wie das Verfahren auszusehen hat, in dem ein Dienstvergehen aufzuklären ist und welche disziplinare Reaktion hierauf gegebenenfalls zu erfolgen hat. Es ist Bestandteil des Beamtenrechts, sodass die Antworten auf die meisten Fragen weitgehend vom Inhalt des geltenden materiellen Beamtenrechts abhängen. Nach wie vor hat die Beamtenschaft den staatlichen Auftrag der öffentlichen Verwwaltung umzusetzen, in dem sie innerhalb der Verwaltungszuständigkeiten die Gesetze erfüllt, die auf Gesetzen beruhenden Verordnungen, Verwaltungsanweisungen und dienstlichen Anordnungen befolgt. Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zu erhalten und zu sichern ist Aufgabe des Disziplinarrechts.

 

Liegen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vor, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen, so hat der Dienstvorgesetzte ein Disziplinarverfahren einzuleiten (§17 SächsDG).

Der Ablauf des Verfahrens ist im Einzelnen im Sächsischen Disziplinargesetz geregelt, dass ergänzend auf das Verwaltungsverfahrensgesetz und die Verwaltungsgerichtsordnung verweist. Darüber hinaus sind, auch wenn dies nicht im Gesetz erwähnt ist, die tragenden Grundsätze der Strafprozessordnung nach wie vor ergänzend zu berücksichtigen. Dies hat Auswirkungen sowohl im Recht der Beweiserhebung als auch für die Verfahrensrechte des Beamten, beispielsweise für die Frage der Wahrheitspflicht des beschuldigten Beamten.

 

Häufig gehen disziplinare Verfehlungen mit strafrechtlich relevantem Verhalten des Beamten einher, etwa im Bereich der Vergabe von Aufträgen, der unterlassenen Durchführung von Ermittlungen durch Polizeibeamte und in vielen anderen Bereichen. Diese Kombination strafrechtlichen und disziplinarerheblichen Verhaltens erfordern bereits in der im Vorfeld des Disziplianrverfahrens stattfindenden strafrechtlichen Klärung vertiefte Kenntnisse des Verteidigers von den disziplinarrechtlichen Auswirkungen seines Vorgehens, etwa den gerichtlich erfolgten tatsächlichen Feststellungen und ihrer Verwertbarkeit im Disziplinarverfahren, der Auswirkungen einer strafrechtlichen Verurteilung mit Blick auf etwa das verhängte Strafmaß, der Auswirkungen der Einlassung eines Beamten etwa zum Verhalten anderer beteiligter Beamten oder der Öffentlichkeitswirksamkeit des Verfahrens.

 

Selbst bei einem aus der Sicht eines Strafverteidigers für seinen Mandanten erreichten optimalen strafrechtlichen Ergebnis, mit dem auch der Beamte möglicherweise zunächst ausgesprochen zufrieden ist, kann die Ernüchterung im nachfolgenden Disziplinarverfahren je nach Strafmaß und Umfang der tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts sehr schnell folgen. In jedem Falle muss der Verteidiger in der Lage sein, dem Beamten die Auswirkungen seines strafprozessualen Vorgehens für das Disziplinarverfahren oder sogar die Beamtenstellung als solche zu erläutern. Unterlässt er dies oder berät er insoweit fehlerhaft, so haftet er für sich hieraus gegebenenfalls ergebende Schäden des Beamten.

 

Entscheidungen im Disziplinarrecht 

 

 

OVG Bautzen D 6 A 207/10 v. 12.08.2011

Beihilfebetrug

 

1. Einem strafgerichtlichen Urteil kommt im gerichtlichen Disziplinarverfahren keine Bindungswirkung zu, wenn es sich um tatsächliche Feststellungen eines sachgleichen Starfurteils handelt, die das Strafgericht nach einer wirksamen Beschränkung des Einspruchs gegen einen Strafbefehl auf das Strafmaß getroffen hat.

Dies gilt auch dann, wenn die Beschränkung des Einspruchs in der Hauptverhandlung nach Durchführung einer Beweisaufnahme erfolgt ist.

 

2. Der Senat legt zur Bestimmung des Disziplinarmaßes nach altem Disziplinarrecht die vom BVerwG zum neuen Disziplinarrecht unter Geltung des Bundesdisziplinargesetzes entwickelten Maßstäbe zugrunde. Maßgebliches Bemessungskriterium ist die Schwere des Dienstvergehens. Das festgestellte Dienstvergehen ist zunächst seiner Schwere nach einer der im Katalog des § 4 SächsDO aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen. Dabei können die vom BVerwG für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung sein. Davon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Maßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme geboten ist.

 

Bei Betrug zu Lasten des Dienstherrn fehlt - so der Senat- eine Regeleinstufung. Bei einem betrügerisch verursachten Gesamtschaden von deutlich mehr als 5.000€ kann die Entfernung aus dem Dienst ohne Hinzutreten weiterer Erschwerungsgründe gerechtfertigt sein. Ob in die Schadenshöhe auch ein Betrugsversuch einzubeziehen ist, läßt der Senat dahinstehen, meint aber, dass viel dafür spreche. Es komme vor allem auf den gezeigten Handlungswillen an. Ist der Erfolg der Tat nicht eingetreten, so sei dies nur dann von Bedeutung, wenn der Nichteintritt auf einem dem Beamten zurechenbaren Verhalten beruhe.

( hier war iE bei wiederholten Taten über einen Zeitraum von 1 Jahr und einem Gesamtschaden von jedenfalls 14.896,44€ nach Auffassung des Senats die Dienstentfernung erforderlich.)

 

OVG Bautzen D 6 A 906/11 v. 23.11.2012

 

Hier ordnet der Senat das Erschleichem von Leistungen des Dienstherrn sowohl zur Erreichung nicht zustehender als auch überhöhter Leistungen, etwa in Gestalt unrichtiger oder unvollständiger Reisekostenabrechnungen und damit den Betrug der Fallgruppe der unredlichen Verschaffung unberechtigter vermögenswerter Vorteile zu. Hierzu gehören auch die Zugriffsdelikte.

 

Die Geringwertigkeitsgrenze sieht der Senat in Übereinstimmung mit dem BVerwG bei 50€.

Im entschiedenen Fall lag die Vermögensgefährdung bei 69,52€, die Tat war aber ohne Zutun des Beamten im Versuchsstadium stecken geblieben. Folge war hier die Degradierung des Beamten.

 

 

Neues im Beamtenrecht

 

OVG Bautzen 2 A 448/12 v. 18.02.2014

Zur qualifizierten  Mißbilligung

 

Im entschiedenen Fall war dem Beamten zu Recht vorgeworfen worden, einen privaten Brief unfrankiert über den Dienstherrn versandt zu haben, ohne dies anzugeben. Dem Dienstherrn war dadurch ein Schaden in Höhe von 0,55 € für das Porto entstanden. Das eingeleitete Disziplinarverfahren war eingestellt und dem Beamten eine qualifizierte Mißbilligung ausgesprochen worden.

 

Der Senat bestätigt die Auffassung, es habe ein Dienstvergehen vorgelegen, er hob dennoch die Verfügung auf, soweit in ihr eine Mißbilligung ausgesprochen wurde.

Der Dienstherr habe zwar seine Entschließungsermessen ordnungsgemäß ausgeübt, nicht indessen sein Auswahlermessen.

Die Mißbilligung ist keine Disziplinarmaßnahme sondern eine außerdisziplinare Maßnahme i.S. von § 6 Satz2 SächsDG deren Rechtsgrundlage die sich aus dem allgemeinen Beamtenrecht ergebende Geschäftsleitungs-, Weisungs- und Aufsichtsbefugnis des Dienstherrn ist.

 Sie ist als gemilderter Tadel eines der Ordnung zuwiderlaufenden Verhaltens zu verstehen, das spezial- und/oder generalpräventiven Zwecken dient. Die schärfste Form ist dabei die qualifizierte Mißbilligung, die unter Feststellung eines Dienstvergehens erging.

 

Nach § 6 SächsDG kommen als mißbilligende Äußerungen z.B. Zurechtweisungen, Ermahnungen oder Rügen in Betracht, daneben sind kritische Äußerungen, tadelnde Hinweise, Belehrungen, Vorhalte, Warnungen, ernste Missfallensbekundungen sowie dringliche Ersuchen möglich. Aus diesen Maßnahmen ist diejenige auszuwählen, die geignet, erforderlich und verhältnismäßig erscheint, um auf das festgestellte Verhalten zu reagieren. Die Kriterien anhand derer der Dienstherr diese Auswahl vorgenommen hat sind in der Verfügung darzulegen, jedenfalls muss sich erkennen lassen, dass überhaupt ein Auswahlermessen ausgeübt wurde. Dies war hier nicht der Fall. Ist aber kein Auswahlermessen ausgeübt worden, so können weitere Ermessenserwägungen auch nicht nachträglich im Rahmen des § 114 Satz 2 VwGO nachgeschoben werden.

 

Anm.: In jedem Fall muss bei Erlass entsprechender Verfügungen genau geprüft werden, ob die Ausgangs- oder Widerspruchsbehörde Ausführungen zur Auswahl der Maßnahme gemacht haben. Häufig wird lediglich darauf verwiesen, dass die Mißbilligung keine Diszipliarmassnahme darstelle, jedoch notwendig sei, um eine Pflichtenmahnung auszusprechen. Erwägungen etwa dazu, ob nicht eine andere, mildere Reaktionsmöglichkeit zur Verfügung stehe, finden sich häufig nicht. Es fehlt in diesen Fällen an der Ausübung des Auswahlermessens!

 

OVG Bautzen 2 A 415/11 v. 04.12.2012

Ruhestandsverfügung, §52  Abs.3 SächsBG a.F.

 

Der Senat bekräftigt in dieser Entscheidung nochmals den Grundsatz "Weiterverwendung vor Versorgung" im Anschluss an BVerwGE 133,279ff zu § 42 BBG a.F.. Es ist, wenn eine allgemeine Diensttauglichkeit besteht, eine landesweite Verwendungabfrage in allen Geschäftsbereichen durchzuführen, nicht lediglich im eigenen Geschäftsbereich.

 

OVG Bautzen 2 A 42/12 v. 30.10.2012

Verwendungszulage, § 46 BBesG

 

Ein Dienstposten ist nicht erst mit einer konkreten Bewertung als höherwertig einzustufen. Die Wertigkeit eines Dienstpostens hängt von seinen inhaltlichen Anforderungen ab. Eine nachträgliche Bewertung hat lediglich klarstellenden Charakter.

Für den 18 Monatszeitraum ist die Ausübung ein und derselben höherwertigen Tätigkeit maßgeblich, nicht lediglich einer höherwertigen Tätigkeit. Werden also unterschiedliche höherwertige Tätigkeiten in diesem Zeitraum ausgeübt, so reicht dies nicht aus. Der Lauf der Frist wird bei Übertragung einer anderen Tätigkeit unterbrochen.

 

OVG Bautzen 2 A 736/10, 2 A 689/10 v. 18.09.2012

 

Die Regelung des § 2 Abs.1 2. BesÜV stellt keinen Verstoß gegen das Alimentationsprinzip oder das Abstandsgebot des Art. 33 GG dar.

Im Anschluß an die Entscheidung vom 3. Februar 2011, 2 A 54/09 (zu R1) bekräftigt der Senat seine Rechtsprechung nun auch für die Besoldungsgruppen A10 aufwärts. Die Revision ist zugelassen.

 

OVG Bautzen 2 A 337/12 v. 27.07.2012

 

Der Senat hat die Berufung gegen eine Entscheidung des VG Dresden zugelassen. Zu entscheiden ist die Frage, ob ein nach § 116 Abs.2 SächsDO eingeleitetes Untersuchungsverfahren gegen einen Probebeamten nach Inkrafttreten des Sächsischen Disziplinargesetzes fortzuführen war oder aufgrund der Regelung des § 89 Abs.1 SächsDG abgebrochen werden konnte. Die Kammer hatte angenommen, dass sich die Regelung des § 89 SächsDG nur auf Disziplinarverfahren, nicht aber auf Untersuchungsverfahren nach § 116 SächsDO bezieht und daher nach § 45 Abs.3 SächsBG, §§ 21-30 SächsDG zu verfahren sei. Rechtsprechung des Senates gibt es zu dieser Frage noch nicht.

 

OVG Bautzen 2 B 391/12 v. 07.02.2013

 

Zur Abgrenzung konstitutiver und deskriptiver Merkmale bei Ausschreibungen von Beförderungsdienstposten, hier: ausgeprägte Fachkenntnisse

 

Ein Merkmal ist nur dann konstitutiv, wenn es anhand objektiv überprüfbarer Kriterien ohne die ansonsten gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume eindeutig und unschwer feststellbar ist.

Deskriptiver Natur sind hingegen solche Merkmale, die entweder nicht zwingend vorliegen müssen oder die schon ihrer Art nach nicht allein anhand von objektiv überprüfbaren Fakten bejahend oder verneinend festgestellt werden können.

 

(so breits für das Merkmal "umfassender Kenntnisse" und "sicherer Kentnisse" 2 B 93/11 sowie "umfangreicher Kenntnisse" 2 B 53/10)

 

Ob es sich bei dem Merkmal "Fachkenntnisse" überhaupt um ein konstitutives Merkmal handeln kann, läßt der Senat offen.

 

OVG Bautzen, 2 B 431/13 v. 12.09.2013

 

Art 33 Abs.2 GG, Art. 91 Abs.2 SächsVerf gewährleisten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung den gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Sie sind damit Ausdruck des unbeschränkten und vorbehaltlos geltenden Leistungsgrundsatzes. Das von Art. 33 Abs.2 GG vorausgesetzte Kriterium der Eignung umfasst auch die gesundheitliche Eignung des Beamtenbewerbers. Eine Ernennung zum Beamten kommt nur in Betracht, wenn sich mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausschließen lässt, dass während der Dauer des Dienstes Krankheiten auftreten werden, die die Dienstfähigkeit beeinträchtigen oder gar ausschließen können. Wegen des prognostischen Charakters der Betrachtung kommt dem Dienstherrn bei der Entscheidung über die gesundheitliche Eignung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Entscheidung unterliegt daher nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle.

 

Soll ein vorgelagerter Vorbereitungsdienst allein dem Erwerb der Laufbahnbefähigung dienen und vermittelt er keinen Zugang zu einem anderen Berufbild außerhalb des Staatsdienstes, kann für die Einstellung in diesen nichts anderes gelten, als bei der Ernennung zum Beamten. Insbesondere genügt es für eine positive Prognose der gesundheitlichen Eignung nicht, dass der Vorbereitungsdienst voraussichtlich erfolgreich absolviert werden könnte. Insoweit bleibt zu berücksichtigen, dass der Vorbereitungsdienst gerade dem Ziel dient, Beamte für eine Ernennung auf Lebenszeit zu gewinnen, woran sich auch die Ausbildungskapazitäten ausrichten.

Die prognostische Einschätzung der gesundheitlichen Eignung kann sich sowohl auf bei dem Bewerber bestehende oder vergangene Erkrankungen -insbesondere solche chronischer oder periodisch wiederkehrender Art- stützen, als auch anhand von Risikofaktoren -z.B. Übergewicht oder erhöhten Blutfettwerten- getroffen werden. Dabei begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, wenn der Dienstherr bestimmte Gesundheitsbeeinträchtigungen generalisierend und typisierend behandelt, bei ihrem Vorliegen also die gesundheitliche Eignung grundsätzlich verneint. Auf konkret zu beobachtende oder zu erwartende Auswirkungen kommt es dann nicht an.

Die Annahme des Dienstherrn, ab einem BMI von 35,0 scheide eine positive Eignungsprognose aus, ohne dass es auf bereits zu beobachtende gesundheitliche Einschränkungen ankomme, lässt keinen Beurteilungsfehler erkennen.

Anders als bei einem BMI von weniger als 35,0, bestehen bei einem BMI von mehr als 35,0, also einer Adipositas II. oder III. Grades, derzeit keine durchgreifenden rechtlichen oder naturwissenschaftlichen Bedenken gegen die Ausagekraft des BMI.

Eine andere Einschätzung war hier auch nicht deshalb geboten, weil es sich bei der diagnostizierten Adipositas um eine grundsätzlich revisible Beeinträchtigung handelt. Allerdings bleibt der Umstand, dass sich ein in Rede stehendes Risiko für die gesundheitliche Eignung zukünftig verringern könnte oder durch Maßnahmen des Betroffenen vermindern ließe, bei der Prognose der gesundheitlichen Eignung in besonderer Weise zu berücksichtigen. Geht es um eine Adipositas III. Grades, ist Voraussetzung für eine maßgebliche Reduzierung des gesundheitlichen Risikos eine grundlegende Änderung der bisherigen Lebensgewohnheiten, was eine verlässliche Aussage zur zukünftigen Gewichtsentwicklung erschwert. Weder das Maß der erreichbaren Gewichtsreduktion noch deren Nachhaltigkeit lassen sich zuverlässig prognostizieren. Zudem liegen nur unzureichende Erkenntnisse darüber vor, in welchem Maße sich ein einmal durch Adipositas begründetes Gesundheitsrisiko nach einer Gewichtsreduktion wieder mindern lässt.

 

(im entschiedenen Fall ging es um eine junge Frau, die das Auswahlverfahren für den Vorbereitungsdienst im mittleren Dienst der Steuerverwaltung erfolgreich absolviert hatte, jedoch einen Body-Mass-Index von 40,06 aufwies.Der Dienstherr hatte eine amtsärztliche Untersuchung veranlasst, in deren Folge er die Einstellung der Bewerberin in den Vorbereitungsdienst ablehnte. Die Bewerberin hat dem entgegen gehalten, dass über ihre gesundheitliche Eignung nach Absolvierung des Vorbereitunsdienstes noch gar keine Prognose gestellt werden könne. Es sei zwischen der Einstellung in den Vorbereitungsdienst und einer etwaigen Ernennung zur Lebenszeitbeamtin zu differenzieren. Das alleinige Abstellen auf den BMI sei nicht ausreichend, da die Bewerberin fest entschlossen sei über den Zeitraum von 2 Jahren eine Reduzierung ihres Gewichtes von 1,5 Kg pro Monat herbeizuführen)

 

 

Ganz anders das BVerwG in zwei Entscheidungen vom 25.07.2013- 2 C 12/11.

 

 

Der Senat betont, dass dem Dienstherrn kein Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers zusteht.

Bewerber sind nach dieser -neuen- Rechtssprechung dann nicht geeignet, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist.

Es kommt mithin nicht mehr darauf an, dass der Eintritt der Dienstunfähigkeit nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlosen werden kann, sondern darauf, ob mit hoher Wahrscheinlichkeit vom Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist.

 

OVG Bautzen, 2 B 455/13 v. 09.10.2013

 

Der Senat deutet in der Begründung des Beschlusses an, dass die VwV AuswahlVgPVD dem verfassungsrechtlichen Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes widersprechen könnte. Der Senat hatte es bisher offen gelassen, ob Prüfungen im Rahmen einer Aufstiegsausbildung in den Schutzbereich des Art. 12 Abs.1 GG fallen und damit das Prüfungsverfahren in seinen wesentlichen Zügen durch Gesetz oder Verordnung geregelt sein muss. Diese Rechtsfrage, dürfte sich bei dem verfahrensgegenständlichen Auswahlverfahren als Eignungsvoraussetzung für eine Aufstiegsausbildung in gleichem Maße stellen. Denn mit Blick auf die Berufsfreiheit kommt eine den Zugang zur Aufstiegsausbildung limitierende Prüfung in ihren rechtlichen Wirkungen einer die Ausbildung abschließenden Prüfung gleich.

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